La situación jurídica de la mujer ante una separación, divorcio o proceso de nulidad matrimonial en el que se encuentran involucrados hijos e hijas menores, es compleja y difícil de resolver, por ello siempre recomendamos acudir a un abogado desde el primer momento y a ser posible, un abogado especializado en divorcios, separaciones o derecho de familia. El mecanismo de la custodia compartida puede ayudar, en principio, a resolver la falta de corresponsabilidades familiares entre hombres y mujeres, en un procedimiento de divorcio o separación, superando así el modelo general en temas de custodia presente en nuestro país en los procedimientos de divorcio, dicho modelo se basa en otorgar la custodia de los menores a la madre y un régimen de visitas al padre.

El ejercicio de la guarda y custodia compartida, una vez finalizada la convivencia, no es una figura nueva en nuestro país, de hecho ya se conocía la misma con anterioridad a la reforma operada en esta materia por la ley 15/2005 de 8 de julio de modificación del Código Civil en materia de Separación y Divorcio, si bien su aplicación en los tribunales quedaba circunscrita a casos concretos y casi siempre por mutuo acuerdo entre los progenitores a través de convenios reguladores redactados por un abogado.

Esta figura jurídica ha sido expresamente reconocida en la ley 15/2005 de 8 de julio de modificación del Código Civil en materia de Separación y Divorcio, así como en el nuevo Libro Segundo del Código Civil de Cataluña referente a la materia sobre derecho de familia. En estas normas sobre derecho de familia, la custodia compartida no solo se establece en los supuestos de mutuo acuerdo entre los progenitores a través de un convenio regulador redactado por un abogado, sino que también y con carácter excepcional puede otorgarse esa custodia compartida cuando así lo solicite uno solo de los progenitores inmerso en un procedimiento de divorcio y esa petición sea avalada por un informe favorable del Ministerio Fiscal; en el caso catalán, dentro del derecho de familia, la custodia compartida se establece como la regla general y ambos progenitores deben establecer el modo en como quieren desarrollar sus responsabilidades para con sus hijos e hijas en un plan de parentalidad redactado por un abogado.

El reconocimiento de la custodia compartida en el derecho de familia ha ido acompañado de una serie de requisitos, que de forma breve son: (1) debe prevalecer el interés del menor, favor filii, es decir, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los progenitores, (2) capacidad de ambos progenitores para ostentar la custodia de sus hijos e hijas, (3) la distancia entre domicilios de los progenitores debe facilitar los hábitos y actividades cotidianos de los menores y (4) que exista una voluntad de colaboración y entendimiento entre los progenitores.

No obstante el reconocimiento jurídico de la custodia compartida y su progresiva aplicación en nuestros tribunales, no debemos obviar que esta forma de guarda de los menores sigue siendo polémica y ha puesto sobre la mesa un arduo debate, entre abogados, jueces y fiscales.

Por una parte, el modelo de custodia compartida (o coparentalidad) coincide con una de las mayores aspiraciones feministas, la participación igualitaria y equilibrada de ambos progenitores en la crianza de los hijos e hijas (así como el cuidado del resto de miembros de la familia y las tareas domésticas). Siguiendo con este hilo argumental, se puede defender que la custodia compartida es un paso ideal para llegar a una igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el terreno del cuidado de los menores, la concepción de la maternidad entendida como necesidad y diferencia natural de las mujeres (por la que éstas ven cumplidas sus expectativas vitales) podría verse superada gracias a la inclusión de los hombres en la crianza de los hijos e hijas, máxime cuando la convivencia entre los progenitores finaliza.

Esta argumentación, no obstante, no tiene en cuenta todos los intereses presentes en un proceso de separación o divorcio. No todas las partes relacionadas con el procedimiento de divorcio parten de la misma posición social, sino que los menores y las mujeres tienen, en la mayoría de los casos, una situación social y económica más vulnerable frente al hombre agravada si cabe, por el mismo procedimiento de divorcio que se está tramitando.

La custodia compartida no tiene en cuenta esa situación histórica de desigualdad, existe un grave problema social, la falta de implicación de los hombres en la atención y cuidado de personas dependientes (incluyendo los menores) que no es exclusiva de las parejas divorciadas, sino que afecta a la práctica totalidad de las familias españolas. Pretender una solución impuesta por vía judicial, en el momento de máxima tensión de la pareja, que es el propio procedimiento de divorcio, no parece la forma más razonable de solventar este problema.

La custodia compartida por imposición judicial (sin acuerdo entre las partes, o es lo mismo, cuando se ha seguido un procedimiento de divorcio contencioso) no es un modelo habitual en ningún ordenamiento jurídico de nuestro entorno. Incluso en Francia la norma general es el acuerdo entre los progenitores en el momento de establecer la custodia compartida en un procedimiento de divorcio, además debemos tener en cuenta que en nuestro país vecino la norma legal sobre este tipo de custodia se aprobó conjuntamente con un paquete de medidas para favorecer el reparto de las responsabilidades domésticas y familiares (entre cuyas medidas se encontraba el permiso de paternidad exclusivo e irrenunciable de los varones, inexistente en nuestro país).

Tenemos, por tanto, que la regulación de la custodia compartida no responde a una necesidad social, ya que una ínfima parte de los hombres la piden (un 3% según unas fuentes y un 8% otras) y menos de un 10% la pactan en los procedimientos de divorcio. La custodia compartida, debe ser pensada en beneficio de los hijos, con imposibilidad de ejercitarla por venganza ó como imposición y por razones diferentes a la protección del bienestar de éstos. Debería ser consensuada (habiéndose negociado o pasado por mediación) y nunca impuesta por un Juez a petición de una de las partes en los procedimientos de divorcio.

En relación con esto, debo añadir que en algunas ocasiones la pretensión que se busca por parte del progenitor que solicita la custodia compartida, sobre todo, en procedimientos de divorcio contenciosos, poco o nada tiene que ver con la voluntad de ejercitar corresponsablemente las tareas de cuidado y educación de sus hijos e hijas menores.

Podemos pensar, por tanto, que en algunas ocasiones las posiciones de los hombres respecto a la solicitud de la custodia compartida están más próximas a la posibilidad de ahorrarse gastos de vivienda habitual o disminuir las cuantías de las pensiones de alimento que con el bienestar de los menores y la voluntad de participar activamente en su crianza.

Tras estas reflexiones únicamente quiero añadir que, personalmente considero que las mujeres que se oponen al régimen de custodia compartida, en un procedimiento de divorcio, no lo hacen como astucia para mantener el derecho exclusivo (histórica y socialmente impuesto) de las mujeres respecto a la atención y cuidado cotidiano de los menores. No es creíble, a mi juicio, que las mujeres defiendan intereses económicos bajo la voluntad de ejercer la custodia exclusiva (recordemos que en la mayoría de casos son las mujeres las partes más económicamente vulnerables en procesos de divorcios y separaciones).

No podemos abogar por un reparto equilibrado entre hombres y mujeres de las funciones de reproducción basándonos en imposiciones judiciales tramitadas a través de divorcios contenciosos, la custodia compartida de forma responsable sólo podrá lograrse cuando exista un convencimiento social de que ambos progenitores están igual de capacitados para ejercer su responsabilidad parental.

Por último, añadir que la custodia compartida impuesta de forma judicial, esto es, a través de un procedimiento de divorcio contencioso, no es, a mi juicio, una medida que vaya a contribuir a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. En la facultad de Derecho se aprende que las normas jurídicas se crean tras las reivindicaciones sociales, no a la inversa. De modo que no se puede pretender solventar una situación de desigualdad histórica imponiendo soluciones que pueden desfavorecer a la parte más vulnerable. Es injusto que se trate del mismo modo dos situaciones que tienen diferencias profundas de partida, como es el caso de las relaciones entre mujeres y hombres en la atención y cuidado de los menores y mucho menos en un procedimiento contencioso de separación o divorcio.

Redactado por R. Lorente Molner de Carlegal.